Abuso del diritto, prima prova al fisco

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Marco Mobili e Giovanni Parente – Il Sole 24 Ore

Abuso fìscale o elusione solo a tre condizioni: assenza di una vera e propria sostanza economica delle operazioni effettuate dalle imprese; realizzazione di un vantaggio fiscale indebito; il vantaggio è l’effetto essenziale dell’operazione. Ma non è tutto. L’onere della prova di una condotta abusiva o elusiva sarà a carico dell’amministrazione finanziaria. In pratica, il fisco dovrà indicare all’impresa le norme che sono state aggirate e i vantaggi fiscali non consentiti che sono stati realizzati. Mentre spetterà al contribuente dimostrare poi al fisco l’esistenza delle «ragioni extrafiscali» che giustificano le operazioni effettuate. È quanto prevede la bozza del decreto attuativo della delega fiscale sulla «certezza del diritto» che il governo vorrebbe approvare la prossima settimana in Consiglio dei ministri.

Salvo ulteriori ripensamenti e una volta concluso il confronto interno all’amministrazione finanziaria sull’esatta definizione di frode fiscale e del nuovo regime sanzionatorio penale, il decreto sulla certezza del diritto si comporrà di tre parti. La prima sulla definizione di abuso del diritto ed elusione fiscale che, come recita l’articolo 1, diventa parte integrante dello Statuto del contribuente. La seconda rivede il sistema sanzionatorio penale: dalle norme sull’emissione e sull’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti alle dichiarazioni fraudolente e a quelle infedeli o ancora all’omesso versamento. C’e poi il raddoppio dei termini dell’accertamento secondo cui questo scatta a condizione «che la denuncia sia presentata o trasmessa entro la scadenza ordinaria dei termini». La terza parte codifica le regole per misurare, gestire e controllare il rischio fiscale per i grandi contribuenti.

Dopo anni di attese, sentenze e contrasti tra imprese e amministrazione finanziaria vengono definiti i confini dell’abuso del diritto in linea con la raccomandazione della Commissione Ue sulla pianificazione fiscale aggressiva (2012/772/Ue del 6 dicembre 2012). Abuso ed elusione fiscale vengono uniformati in un unico istituto in relazione a tutti i tributi. Anche nei confronti di quelli non ancora armonizzati a livello comunitario. In sostanza dopo l’entrata in vigore del decreto attuativo si potrà parlare indistintamente di abuso o di elusione fiscale.

Secondo la bozza del decreto attuativo, oltre ai tre presupposti che configurano un abuso, vengono definiti come vantaggi tributari indebiti quelli che il contribuente realizza per effetto dell’operazione priva di sostanza economica. È necessario che il perseguimento di tale vantaggio deve essere stato lo scopo essenziale della condotta del contribuente. Allo stesso tempo il Dlgs dovrebbe definire non abusive le operazioni giustificate da «non marginali, valide ragioni extrafiscali, anche di ordine organizzativo o gestionale che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa ovvero dell’attività professionale del contribuente». Impresa o professionista potranno, comunque, ottenere legittimamente un risparmio di imposta esercitando la propria libertà di iniziativa economica e scegliendo tra gli atti, i fatti e i contratti quelli comunque ritenuti meno onerosi sotto il profilo impositivo. Il solo limite indicato dal decreto attuativo a questa libertà “di movimento” è dettato dal divieto di perseguire un vantaggio fiscale indebito.

Altro passaggio chiave della bozza di Dlgs è l’atto di accertamento esclusivamente dedicato all’abuso, che gli uffici del fisco dovranno motivare «a pena di nullità» proprio in relazione alla condotta abusiva o elusiva del contribuente. In sostanza eventuali altri addebiti contestati al contribuente dovranno viaggiare separatamente con altro atto. In questo modo l’abuso del diritto non potrà più in alcun modo essere contestato d’ufficio dal giudice tributario. Puntando così a un riequilibrio in direzione del pieno diritto alla difesa del contribuente. Inoltre l’abuso non potrà mai essere invocato in caso di frodi fiscali o comportamenti penalmente rilevanti.